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律师参与工程造价司法鉴定的重要性
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律师参与工程造价司法鉴定的重要性
——以一起建设工程施工合同纠纷案为例
 
【关键词】工程造价、司法鉴定
【律师观点】即使施工企业在协议中约定授权开发企业单方委托鉴定机构进行工程造价审计,但是并不能就此认为施工企业放弃在工程造价鉴定过程中参与、发表意见的权利。工程结算过程必须有施工企业、开发企业双方的参与,审核结论(建设工程结算审核定案表)经各方会审无异议后,必须由施工企业、开发企业双方的盖章确认,这是基本的原则。
【相关法条】《建设工程价款结算暂行办法》第十四条、第十八条、《会计师事务所从事基本建设工程预算结算决算审核暂行办法》第二十三条
【基本案情】
原告:某开发企业
被告:某施工企业
一审法院:省高级人民法院 
二审法院:最高人民法院 
工程造价涉及金额为1.21亿元
原告诉称:原被告双方签订《建设工程施工合同》和补充协议书后,原告按照合同约定严格履行义务,但被告在履约中严重违约。原告依据签订的协议书委托鉴定机构对工程造价进行了一审二审,按照二审结果原告超付了工程款,被告应当按照协议书约定双倍返还超付的工程款及赔偿金。为维护原告的利益,请求法院依法判决:“按照《协议书》约定的双倍返还超支的工程款1100余万元并赔偿原告的损失1140余万元”
被告辨称:原告称多支付被告工程款属于主观臆断,由于在施工过程中,原告并未按照合同约定比例支付工程进度款,经被告多次催告未果,为了解决该进度款的回收及最终工程结算的定案问题,双方签订的《协议书》,第一条重申了原告应当将进度款支付至70%的约定,但原告没有兑现其承诺。关于结算的审核问题,原告自己委托的一审、二审工程造价鉴定,均未通知被告参加,相关工程造价结算鉴定机构完全按照原告的意思做出结算意见。对于该结算结论,被告已经于2006年4月28日通知原告不予认可。被告申请法院对工程结算进行司法鉴定,并根据鉴定结论确定案件事实,在该基本事实没有查清前,原告所谓返还多付工程款及巨额利息的诉讼请求没有依据。
被告反诉称,原告在施工过程中支付工程款及折料款9969万余元,根据被告送审决算计算,原告尚欠被告工程款4914万余元,要求原告支付拖欠的工程款4914万余元并赔偿利息损失70万余元。
原告答辩称,被告的反诉请求不能成立,依法请法院驳回。
【法院查明的事实】
双方签订了《建设工程施工合同》,约定由被告承建原告某小区的商品住宅及库房、网点房等。施工合同中分别约定了单体工程的开竣工时间、工程质量标准、补充协议的效力、工期顺延的签证方式和流程、工程款(进度款)支付的方式和时间、双方的违约责任、竣工结算等相关内容。
后双方签订《协议书》一份,约定按原合同规定,被告的工程款,扣除原告供料部分,原告根据工程进度支付被告70%工程款。被告必须于2005年12月20日前,做出整个工程总决算,报给原告,原告选定有资质的中介机构进行一审、二审。从被告报送之日起,审计时间为6个月。工程中的所有签证均需经过中介审计,对不合理的签证,应当予以扣除,不合理的定价,应予纠正。同时工程总决算的结果,双方以中介机构的二审结果为准;如果原告已支付的工程进度款,经中介机构审计后出现超出双方约定的70%工程进度款,被告应于审计报告后十五天内双倍返还原告所超支的工程款,并承担原告已支付的全部工程款的日万分之五的利息(自每笔工程款支付之日起计算)。
被告于2005年11月11日向原告报送了整个工程的总决算,原告单方委托某咨询公司进行一审审计,审计结果未通报给被告;2006年3月8日原告又单方委托某会计师事务所出具二审审计报告,后原告于2006年4月25日向被告送交上述二审文件及《通知书》一份,被告工作人员廉某在《通知书》签字并加盖被告公章。被告于2006年4月28日通过特快专递向原告送达《通知书》,对其委托的审计提出异议,不予认可。
法院根据被告的申请,要求双方共同委托鉴定机构进行鉴定,2006年9月5日,法院依法委托某鉴定机构对工程造价进行鉴定,鉴定机构于2007年7月19日出具《鉴定报告书》,双方根据鉴定结论,在对鉴定报告进行质证后提出答复意见,鉴定机构依据证据的质证、取舍以及省定额站对异议项的答复意见,对鉴定报告中的工程造价进行了调整,并作出了B01《补充报告书》。2008年12月8日,鉴定机构根据双方对补充报告书提出的意见,对工程造价进行了进一步调整并作出【2007】第010号B02《补充报告书》。最终鉴定结论比原告单方委托的二审鉴定报告高出2300万元。
【裁判结果及理由】
第一、驳回原告的诉讼请求;第二、原告于本判决生效之日起30日内向被告支付工程款25735999.67元及利息。   
理由:法院认为,双方当事人签订的《协议书》是被告真实意思表示,目的是通过审计作为工程结算的依据。被告关于原告未经其授权单方委托审计的抗辩主张,法院不予支持。在正常的审计过程中,应由双方当事人共同参与确认,但从原告委托相关机构审核工程决算的过程看,被告没有参与审计机构的审计过程,亦没有就涉案工程陈述事实、发表意见,也没有证据证明原告将双方约定的一审审计结论交给被告确认。2006年4月25日,原告向被告送交二审审计文件及《通知书》,被告工作人员在签收处签字并盖章,仅能视为被告收到了二审审计文件和《通知书》,而不能视为对审计结果的确认,且被告于4月28日通过特快专递向原告发送《通知书》,对原告的委托审计提出异议。因此,被告在诉讼期间申请进行司法鉴定的理由充分,法院予以支持。关于法院委托的鉴定,鉴定结论经双方当事人质证后,在听取双方当事人的意见和山东省定额站的意见的基础上,依照规定调整补充,对于该鉴定结论,法院予以采信。
【律师评析及意见建议】
1、律师评析:百灵律师在被告介绍相关情况后,认为该案件风险较大,情况比较紧急,因此召开业务部会议,对该案件进行讨论,出现两种观点:
一种观点认为原告委托的工程造价鉴定结果有效,推翻有一定的难度。因为双方2005年12月20日签订的协议书,对于双方的工程造价鉴定进行了详细约定,即原告选定有资质的中介机构进行一审、二审,同时工程总决算的结果,双方以中介机构的二审结果为准。该协议约定相当于被告协议放弃了参与工程造价鉴定的权利,即使申请法院委托进行重新鉴定,也很有可能得不到法院支持。
另一种观点是认为工程造价鉴定无效,被告可申请重新鉴定。因为工程造价鉴定审定应当由双方共同参与,审计结果被告没有参与,违反法律法规的规定,应为无效,承包人没有参与过审计过程,也没有就工程造价提出事实和发表意见,违反了基本的程序,工程造价鉴定的公正公平性无法保障。鉴定结果没有得到被告的确认,因此并没有产生效力。被告方可以申请法院委托鉴定机构进行工程造价鉴定。
百灵律师经过充分论证后,认定法院应当重新进行鉴定。在充分认识到在诉讼中可能面临的鉴定风险,提前与被告当事人进行沟通,被告的项目管理人员及技术人员充分做好了应对工程造价鉴定的准备。
一审中,百灵律师根据诉前论证的结论,在庭审过程中陈述了原告单方委托鉴定结论无效并应当重新鉴定的理由,并提交了书面代理词。即使被告在协议中约定授权原告单方委托鉴定机构进行工程造价审计,但是并不能就此认为被告放弃在工程造价鉴定过程中参与、发表意见的权利。工程结算过程必须有双方的参与,审核结论(建设工程结算审核定案表)经各方会审无异议后,必须由双方的盖章确认,这是基本的原则。综观所谓的“一审、二审”的审核过程,原告及鉴定机构均不让被告参与,被告也就无法对审核过程及结论提出自己的意见和看法,更谈不上在审核报告定案表上签章认可,因此所谓“二审”结论根本没有得到确认,工程造价鉴定结论对被告没有约束力,被告有权利申请法院进行工程造价鉴定。法院采纳了被告方的观点,法院要求双方重新选定鉴定机构,对工程造价进行鉴定。
根据鉴定结论,百灵律师又向法庭提出补充意见:原告单方委托的一二审的结果之间相差将近800万元,二审结论与法院委托鉴定的造价相差2300万元,应当说不是一个合理的范围,且对于法院委托的鉴定双方当事人充分参与并发表质证意见,鉴定过程程序合法,结论有效,法院应当采信该鉴定结论作为定案依据。
2、律师意见:建设工程施工合同纠纷日趋复杂,诉讼中进行司法鉴定的现象十分常见。在当前我国人民法院尚未聘请行业专家辅助案件的审理,加之专业律师匮乏,许多常识性问题在法庭上很难说清楚,司法鉴定在一定程度上承担了专业性问题裁判的职能。法院在委托鉴定后,对于鉴定过程并不参与,仅以最终的鉴定结论作为裁判依据。在这种形势下,如何参与司法鉴定,让鉴定人员采纳代理人的观点显得尤为重要。在此,百灵律师提醒,一定要重视鉴定过程,因为参与司法鉴定就是参与审判。
本案中,百灵律师充分参与司法鉴定并取得了当事人满意的效果,可以简单归纳为以下几点:
1、从法律角度推翻了原告单方委托的一、二审鉴定的效力,为委托人提出了重新鉴定的申请,并据理力争,让法院以重新鉴定的造价作为判案的依据,为委托人争取了应得利益,重新鉴定后的工程造价比原告单方委托的结论多出2300多万元,也避免了被告需双倍返还原告所谓超过70%部分的工程款的损失。
2、对于造价鉴定的技术问题,经与委托人的相关技术人员沟通后,将技术人员的观点和依据,总结为书面意见提交法庭和鉴定机构,以诉讼可视化思维将技术问题简单化,有利推动了鉴定工作的开展。
3、充分质证鉴定结论,及时发表质证意见。因为当事人对鉴定结论有异议并有证据证明的,鉴定单位应对鉴定结论据实调整,并重新出具补充鉴定结论,并再次进行庭审质证,经质证的审计鉴定报告是确定工程造价的最主要依据。本案中,鉴定机构根据百灵律师的质证,两次出具补充鉴定报告,维护了委托人的权益。
4、涉及于某签字签证及定价项目。百灵律师提出了于某离职后的签证或定价单均有原告的签章(盖章或技术专章),该签章行为代表了原告的真实意思表示,亦是合法有效的。按照合同约定,于某有签字权,即使于某已经离职,但原告未以任何形式告知被告于某已经离职,他的签字仍有法律效力,最终取得法庭的支持,支持了该部分的签证。
5、对于鉴定未支持的临时设施费部分,虽然被告没有签证,一审法院判决驳回该部分的诉讼请求,但百灵律师经过充分分析,二审中提供了现场照片、临时设施费用实际发生的证据、会议纪要的资料等,最终二审法院基于公平原则,判决原告给予被告该部分实际支出的50%。
 
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