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非法转包合同约定的管理费是否应收取
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非法转包合同约定的管理费是否应收取
 
【关键词】非法转包、实际施工人、管理费
【律师观点】建设工程违法分包,合同约定的管理费不应认定为非法所得,不应从工程造价中扣减。
  【相关法条】《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》(以下简称解释)第四条:“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得”;《民法通则》第一百三十四条。
【基本案情】原告张某诉称,2008年10月,张某与王某达成口头协议,王某将其承包某置业公司(以下简称置业公司)开发的住宅、室外管网工程分包给张某。张某承包范围内的工程于2008年10月开工。2009年9月,王某与张某补签了《建设工程施工专业分包合同》。施工过程中,因王某长期拖欠工程进度款,张某于2010年9月从工地撤离。王某于2009年3月至2009年11月底分六次向张某支付了工程款共110000元(张某以王某为交款人出具了收款收据),尚欠工程款50余万元。因被告王某系挂靠在某建筑公司(以下简称建筑公司)名下施工,故张某将王某、建筑公司及置业公司三方均列为被告诉至法院,要求三被告对其工程欠款承担连带清偿责任。
被告王某辩称:张某并未完成全部施工,其中一部分挖土工程及部分安装工程系由王某委托第三方施工完成,张某主张的工程款中应扣除第三方施工工程量及15%管理费,而且因张某没有施工资质,其不应按合同约定的定额取费。
建筑公司辩称:其与王某没有合同关系,本案涉案工程也未在其承包范围内,其不应承担还款责任。
置业公司辩称:该公司已将全部工程款支付给王某,建设单位不应向张某承担连带清偿责任。
【法院经审理查明】置业公司开发了一个别墅项目,该项目名义上的总包单位为某建筑公司(以下简称建筑公司),所有施工资料均以建筑公司名义制作,但建筑公司仅施工了该别墅项目的部分工程,剩余工程由置业公司承包给了王某。2008年10月,王某与张某达成口头协议,将王某承包范围内的住宅、室外管网工程分包给张某。张某承包范围内的工程于2008年10月开工。
2009年9月,王某与张某补签了《建设工程施工专业分包合同》,合同约定:王某负责供应的材料为主材,张某采购材料和设备为辅材和施工机械、工具、设备;合同价款支付为按图纸及现场签证进行工程款决算,执行山东省消耗量定额,王某按审定结算价款的15%收取管理费,施工中按月工程量70%支付进度款,竣工验收合格付至95%,余款为保修金。
由于王某长期拖欠工程进度款,张某于2010年9月从工地撤离。在张某撤离之后,张某的驻工地代表于某将剩余工程全部完成,庭审中于某出庭对其完成的剩余工程内容做了说明。
张某承包范围内的工程系以建筑公司的名义进行施工并制作工程技术资料,张某施工的管网部分办理了现场签证,住宅楼按图施工。王某虽然主张部分挖土工程系由其施工,但未提供任何证据加以证明。置业公司提供了王某与其签订的《施工合同》,证明涉案工程是置业公司直接发包给王某,与建筑公司无关。庭审中,置业公司与王某均表示双方间的工程款项已结清。
【裁判结果及依据】法院判决王某支付张某工程欠款47万元,驳回张某对建筑公司及置业公司的诉讼请求。
法院审理认为,王某将该工程非法转包给没有施工资质的张某,根据我国《建筑法》及解释第四条的相关规定,王某与张某签订的《建设工程施工专业分包合同》无效,因张某施工的工程已经竣工验收并交付置业公司使用,故张某请求参照合同约定支付工程价款应予以支持,但双方在合同中约定的15%管理费为非法所得,不应在张某主张的工程价款中扣除。
关于置业公司与建筑公司是否应承担连带责任问题。因王某与置业公司直接签订的施工合同,建筑公司与王某并无直接的合同关系,故张某主张王某系挂靠在建筑公司名下,并要求建筑公司承担连带付款责任无法律依据。因置业公司与王某在庭审中均表示工程款已结算,置业公司并不欠付王某的工程款,故置业公司不应承担连带付款责任。
    【律师评析】在我国的建筑市场中,存在着大量的实际施工人,他们以个人的名义或以挂靠的形式签订施工合同。因为我国法律不允许没有施工资质的个人承揽建筑工程,因此,他们往往在完成工程后没有任何施工资料能够证明自己实际施工人的身份,继而在索要工程款时遇到困难。本案的诉讼难点就是实际施工人如何证明完成的工程量并据此索要工程款。
张某在委托我所律师起诉时,律师建议其将置业公司及建筑公司一同诉至法院,其目的之一是通过这两个被告的陈述,证明工程施工的实际情况,并给王某施加压力;目的之二是根据解释的规定,要置业公司在欠付工程款的范围内承担付款责任。
承办律师认为,作为实际施工人,只要其真实的实施了施工行为,过程中就不可避免的会留下痕迹。本案就是通过施工过程中张某取得的图纸、图纸会审记录、监理会议纪要、变更签证、分部分项验收记录等资料,以及通过置业公司与建筑公司对上述资料的质证过程,实现了证明张某为实际施工人的诉讼目的。而对于置业公司承担连带责任的问题,法院庭审中只是询问了双方的收付款情况,并没有强行要求置业公司举证,在置业公司和王某一致陈述工程款已付清的情况,未支持张某要求置业公司承担连带付款的诉讼请求。我们认为,虽然解释对建设单位在欠付工程款范围内承担责任有明确规定,但法院在具体案件审理时仅对此做形式上的审查,其根本原因还是并不想突破合同的相对性。
法院在处理违法分包合同约定的管理费收取问题上,与承办律师的观点一致,即严格按司法解释第四条的规定,认定合同无效,并认定违法分包人收取的管理费是非法所得。尽管解释第四条规定了法院可以没收非法所得,但实践中,法院一般不会主动对非法所得进行收缴。
 
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